Urteil des BGH vom 25.06.2002 – X ZR 83/00

ZR 83/00 Verkündet am:
25. Juni 2002
Potsch
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
AÜG § 1; BGB §§ 133 B, 157 C
Für die rechtliche Einordnung eines Vertrages ist weder die von den Parteien gewünschte
Rechtsfolge noch die von ihnen gewählte Bezeichnung maßgeblich.
Vielmehr bestimmt der sich aus dem Wortlaut des Vertrages und dessen praktischen
Durchführung ergebende wirkliche Wille der Vertragspartner den Geschäftsinhalt
und damit den Vertragstyp. Die Parteien können die zwingenden
Schutzvorschriften des AÜG nicht dadurch umgehen, daß sie einen vom tatsächlichen
Geschäftsinhalt abweichenden Vertragstyp wählen.
ZPO §§ 139, 287
a) Das Gericht erfüllt seine Hinweispflicht nach § 139 ZPO nicht, indem es vor der
mündlichen Verhandlung allgemeine und pauschale Hinweise erteilt; vielmehr
muß es die Parteien auf den fehlenden Sachvortrag, den es als entscheidungser-
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heblich ansieht, unmißverständlich hinweisen und ihnen die Möglichkeit eröffnen,
ihren Vortrag sachdienlich zu ergänzen. Das gilt insbesondere dann, wenn die Erforderlichkeit
ergänzenden Vortrags von der Bewertung des Gerichts im Einzelfall
abhängt.
Erweist sich, daß die Parteien einen Hinweis falsch aufgenommen haben, so muß das
Gericht diesen präzisieren und der Partei erneut Gelegenheit zur Stellungnahme
geben. Das gleiche gilt dann, wenn das Gericht von seiner in einer gerichtlichen
Verfügung geäußerten Auffassung später abweichen will.
b) Es ist regelmäßig verfahrensfehlerhaft, eine dem Grunde nach gerechtfertigte
Klage abzuweisen, ohne die Mindesthöhe des bereicherungsrechtlichen Anspruchs
nach § 287 ZPO zu schätzen, wenn nach den getroffenen Feststellungen
nicht angenommen werden kann, daß der Anspruch schlechthin entfällt.
BGH, Urt. v. 25. Juni 2002 - X ZR 83/00 - OLG München
LG München I
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Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 23. April 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis und
die Richter Prof. Dr. Jestaedt, Scharen, Keukenschrijver und Asendorf
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das am 25. Februar 2000 verkündete
Urteil des 23. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München
aufgehoben.
Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung,
auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht
zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin bezeichnet sich als Spezialfirma für Ausbein- und Zerlegearbeiten
mit entsprechendem Fachpersonal, das für sie als jeweils selbstständige
Subunternehmer tätig werde. Eine Erlaubnis zur Überlassung von Arbeitnehmern
besitzt sie nicht. Die Beklagte betreibt im städtischen Schlachthof in
M. eine Großschlächterei mit Fleischgroßhandel, in dem täglich mehrere
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100 Tonnen Schlachtvieh verarbeitet werden. Sie verfügt über die Zulassung
nach § 11 der Fleischhygiene-VO.
Am 7. März 1997 schlossen die Parteien eine als "Werkrahmenvertrag"
bezeichnete Vereinbarung, nach welcher die Klägerin ab dem 10. März 1997
gemäß gesonderten Einzelaufträgen "das selbständige und eigenverantwortliche
Ausbeinen, Zerlegen, Einzelverpacken und Kommissionieren der Ware
und deren Verbringung zum und Lagerung im zugewiesenen Versandkühlhaus"
übernahm. Die Mitarbeiter der Klägerin wurden im städtischen Schlachthof in
Räumen tätig, welche die Klägerin von der Beklagten gemietet hatte. Dort erhielten
die Mitarbeiter der Klägerin Rinderviertel aus der Zerlegekühlung der
Beklagten, vorzerlegten diese Viertel, entfernten Knochen und Fett, schnitten
sodann das Rindfleisch nach den Vorgaben der Kunden der Beklagten zu, vakuumierten
und etikettierten es und verbrachten es schließlich zur Versandkühlhalle
der Beklagten. Gegenüber den Aufsichtsbehörden war der Inhaber
der Beklagten der für die Ausbein- und Zerlegearbeiten verantwortliche
Schlachtmeister.
Die Zusammenarbeit der Parteien endete nach einer fristlosen Kündigung
der Beklagten mit Schreiben vom 23. Januar 1998.
Die Klägerin verlangt Restvergütung in Höhe von 63.356,71 DM und
Schadensersatz von 62.970,49 DM wegen der nach ihrer Ansicht unberechtigten
fristlosen Kündigung.
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Das Landgericht M. hat der Klägerin eine Restvergütung aus Werkvertrag
in Höhe von 61.827,55 DM zugesprochen und im übrigen die Klage abgewiesen.
Mit ihrer Berufung hat die Beklagte Klageabweisung in vollem Umfang
erstrebt. Das Berufungsgericht hat die Parteien mit prozeßleitender Verfügung
vom 28. Dezember 1999 darauf hingewiesen, daß entgegen der Annahme des
Landgerichts und der Parteien keine werkvertraglichen Beziehungen bestünden,
sondern eine unzulässige Arbeitnehmerüberlassung vorliege, daß die Berufung
der Beklagten wenig aussichtsreich erscheine, die Klägerin nach der
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die von ihr an die bei der Beklagten
eingesetzten Mitarbeiter gezahlten Löhne und sonstigen Abgaben im Wege
des Bereicherungsausgleichs verlangen könne und daß diese nach der Behauptung
der Klägerin zum ursprünglich geltend gemachten Schadensersatzanspruch
immerhin 90 % des Umsatzes ausmachten, eine Höhe, die im Rahmen
einer Arbeitnehmerüberlassung plausibel sei. Diese Verfügung ist dem
Prozeßbevollmächtigten der Klägerin am 31. Dezember 1999 zugestellt worden.
Nachdem die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vom 21. Januar
2000 einen Schriftsatz überreicht hatte, dessen Inhalt die Klägerin nicht widersprochen
hatte, hat das Berufungsgericht das angefochtene Urteil abgeändert
und die Klage insgesamt abgewiesen. Dagegen richtet sich die Revision der
Klägerin, mit der sie Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils erstrebt.
Die Beklagte bittet um Zurückweisung des Rechtsmittels.
Entscheidungsgründe:
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Die Revision der Klägerin hat Erfolg; sie führt zur Aufhebung des angefochtenen
Urteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht.
I. 1. Das Berufungsgericht hat einen Vergütungsanspruch der Klägerin
aus Werkvertrag (§ 631 Abs. 1 BGB) verneint. Es hat die Vereinbarung der
Parteien vom 7. März 1997 und die folgenden Einzelaufträge als nach § 9 Nr. 1
AÜG unwirksam angesehen, weil Gegenstand der Vereinbarung eine Arbeitnehmerüberlassung
sei, für welche die Klägerin als Verleiherin nicht die nach
§ 1 Abs. 1 AÜG erforderliche Erlaubnis besitze. Für die rechtliche Beurteilung
des Vertrages sei die tatsächliche Durchführung maßgebend. Die von der Klägerin
eingesetzten Kräfte seien weder selbständige Werkunternehmer gewesen
noch hätten sie für die Klägerin der Beklagten selbständige Werkleistungen
erbracht. Die Mitarbeiter der Klägerin seien vollständig in den Betrieb der
Beklagten eingegliedert gewesen und seien nach den Weisungen der Beklagten
tätig geworden. Die Klägerin habe keinen Einfluß auf die Ausführung der
Arbeiten nehmen können. Die Mitarbeiter der Klägerin hätten die zu bearbeitenden
Rinderviertel aus dem Kühlhaus der Beklagten erhalten, sie hätten diese
in den Räumen der Beklagten bearbeitet und schließlich wieder zum Kühlhaus
der Beklagten gebracht. Die einzelnen Zuschneidearbeiten seien nach
Schnittmustern der Kunden der Beklagten vorgenommen worden. Die Behauptung
der Beklagten, keine Kontrolle des Arbeitsergebnisses der Mitarbeiter
der Klägerin durchgeführt zu haben, sei nicht glaubhaft. Vielmehr diene diese
Behauptung ebenso wie das Schreiben der Beklagten vom 3. März 1997 der
Verschleierung der tatsächlichen Verhältnisse.
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2. Die hiergegen gerichteten Rügen der Revision haben im Ergebnis
keinen Erfolg.
a) Nach Art. 1 § 1 Abs. 1 AÜG bedürfen Arbeitgeber, die Dritten (Entleiher)
Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) gewerbsmäßig zur Arbeitsleistung überlassen
wollen, ohne damit Arbeitsvermittlung zu betreiben (Verleiher), der Erlaubnis.
Fehlt diese, so sind sowohl die Verträge zwischen Verleiher und Entleiher
als auch diejenigen zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmern nach
Art. 1 § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam. Wer einem Dritten unerlaubt Arbeitnehmer zur
Arbeitsleistung überläßt, kann aus ungerechtfertigter Bereicherung (§§ 812
Abs. 1, 267 BGB) vom Entleiher zwar nicht Wertersatz für die von den Arbeitern
geleisteten Dienste, wohl aber Herausgabe dessen verlangen, was der
Entleiher erspart hat, wenn nicht er, sondern der Verleiher die Leiharbeiter
entlohnt hat (BGHZ 75, 299, 302 ff.; Sen.Urt. v. 18.7.2000 – X ZR 62/98).
b) Nach dem bisherigen Sachvortrag der Parteien ist die Auffassung des
Berufungsgerichts unter revisionsrechtlichen Gesichtpunkten nicht zu beanstanden,
die von der Klägerin der Beklagten überlassenen Kräfte seien Arbeitnehmer.
Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, daß die Klägerin
der Beklagten nicht selbständige Subunternehmer oder eigene Mitarbeiter
im Rahmen eines Werkvertrages, sondern Arbeitnehmer zur Verfügung gestellt
hat.
aa) Ein Arbeitsverhältnis unterscheidet sich von dem Rechtsverhältnis
eines selbständigen Werkunternehmers insbesondere durch den Grad der persönlichen
Abhängigkeit. Danach ist Arbeitnehmer, wer seine vertraglich geschuldete
Leistung im Rahmen einer von einem Dritten bestimmten Arbeitsor-
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ganisation zu erbringen hat und in diese eingegliedert ist, weil er hinsichtlich
Ort, Zeit und Ausführung seiner Tätigkeit einem umfassenden Weisungsrecht
seines Vertragspartners (Arbeitgebers) unterliegt (vgl. BAGE 78, 252, 256 f.
m.w.N.). Hingegen ist nicht Arbeitnehmer, sondern selbständig, wer im wesentlichen
seine Tätigkeit frei gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann (vgl.
§ 84 Abs. 1 Satz 2 HGB).
bb) Entsprechend diesen Grundsätzen hat das Berufungsgericht festgestellt,
die von der Klägerin gestellten Mitarbeiter seien vollständig in den Betrieb
der Beklagten und in dessen Ablauf eingegliedert gewesen und nach den
Weisungen der Beklagten tätig geworden. Die Mitarbeiter der Klägerin hatten
im Schlachthof M. in den von der Klägerin gemieteten Räumen der Beklagten
zu arbeiten; sie erhielten die zu zerlegenden und zu bearbeitenden Rinderviertel
aus dem Kühlhaus der Beklagten, hatten die Zuschneidearbeiten nach
Schnittmustern von Kunden der Beklagten vorzuneh
en und das zugeschnittene
und verpackte Fleisch zum Kühlhaus der Beklagten zu bringen. Schon
das schließt die Möglichkeit einer eigenen freien Gestaltung ihrer Tätigkeit
durch die betroffenen Mitarbeiter aus. Daß sie ihre Arbeitszeit haben frei bestimmen
können, ist von den Parteien nicht vorgetragen worden und erscheint
nach den festgestellten Betriebsabläufen auch als ausgeschlossen. Allein der
Inhaber der Beklagten war die für diese Arbeiten gegenüber den Behörden
verantwortliche Person. Nur die Beklagte hatte die Zulassung nach § 11
Fleischhygiene-VO. Dem entspricht es, daß der Inhaber der Beklagten deren
Betrieb einschließlich der dort tätigen von der Klägerin gestellten Mitarbeiter
als sein Unternehmen bewertet hat, indem er ausführte, daß "in meinem Zerlegebetrieb"
damals keine andere Firma als die Klägerin gearbeitet habe. Aus
diesen Umständen und dem persönlichen Eindruck des Inhabers der Beklagten
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hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei geschlossen, daß die Behauptung der
Beklagten, keine Kontrolle des Arbeitsergebnisses der Mitarbeiter der Klägerin
vorgenommen zu haben, nicht glaubhaft sei.
cc) Entgegen der Auffassung der Revision spricht gegen diese Würdigung
des Berufungsgerichts nicht, daß das Berufungsgericht nur die Eingliederung
in die Arbeitsorganisation der Beklagten festgestellt hat, nicht aber die
Eingliederung in den Betrieb der Klägerin. Daß die Kräfte im Betrieb der Beklagten
deren Weisungen unterlegen und nach diesen tätig zu werden hatten,
ist maßgebend für die Begründung der Arbeitnehmerüberlassung. Daher ist es
folgerichtig, wenn das Berufungsgericht die Arbeitnehmereigenschaft der
überlassenen Arbeitskräfte aus der Art und Weise hergeleitet hat, in der sie bei
der Beklagten eingesetzt worden sind. Auf die Bezeichnung dieser Arbeitskräfte
als Subunternehmer kommt es für die rechtliche Einordnung nicht entscheidend
an (vgl. BAG BB 1998, 794).
dd) Keinen Erfolg hat die Revision auch insoweit, als sie beanstandet,
die Parteien hätten eine Eingliederung der Arbeitnehmer der Klägerin in die
Betriebsorganisation der Beklagten nicht vorgetragen; die Feststellung des Berufungsgerichts,
die Mitarbeiter hätten nach Weisung der Beklagten gearbeitet,
beruhe nicht auf Parteivorbringen und sei unter Verstoß gegen den Beibringungsgrundsatz
getroffen (§§ 128, 138 ZPO). Zutreffend ist, daß beide Parteien
während des Rechtsstreits in den Tatsacheninstanzen an ihrer Rechtsauffassung
festgehalten haben, einen Werkvertrag geschlossen zu haben, und
daß beide Parteien deshalb ihr Rechtsverhältnis zu den Leiharbeitern nicht
näher aufgeklärt haben. Die Klägerin hat auch nach Zustellung der Verfügung
des Berufungsgerichts vom 29. Dezember 1999 in der mündlichen Verhand-
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lung am 21. Januar 2000 lediglich erklärt, die für sie tätigen Personen seien
Subunternehmer gewesen. Nicht in Zweifel gezogen hat sie hingegen, daß die
Beklagte tatsächlich Kontroll- und Weisungsbefugnisse ausgeübt hat. Die Beklagte
hat nach Zustellung der Verfügung vortragen lassen, die Mitarbeiter der
Klägerin seien nicht in ihren Betrieb eingegliedert gewesen, ohne zu der tatsächlichen
Handhabung Ausführungen zu machen. Im Hinblick darauf, daß der
Beklagten nach Nr. 4 c) des Vertrages der Parteien vom 7. März 1997 das
Recht zugestanden war, zum Zweck der Qualitätskontrolle, jederzeit, auch
beim Einsatz von Subunternehmern, selbst oder durch eine beauftragte Person
die Tätigkeit der Mitarbeiter der Klägerin zu überprüfen und Proben zu nehmen,
und daß der Inhaber der Beklagten als verantwortlicher Schlachtmeister
für die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften Sorge zu tragen hatte, ist die
tatrichterliche Schlußfolgerung, die der Beklagten überlassenen Mitarbeiter
seien in deren Betrieb eingegliedert gewesen und hätten nach Weisung der
Beklagten gearbeitet, revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.
c) Das Berufungsgericht hat ferner rechtsfehlerfrei festgestellt, daß der
"Werkrahmenvertrag" der Parteien vom 7. März 1997 nicht als Werkvertrag,
sondern als Arbeitnehmerüberlassungsvertrag zu qualifizieren und unwirksam
ist, weil die Klägerin unstreitig keine nach § 1 AÜG erforderliche Erlaubnis besitzt.
aa) Insoweit hat es angenommen, für die Beurteilung, ob Arbeitnehmerüberlassung
oder werkvertragliche Beziehungen vorlägen, sei davon auszugehen,
daß Arbeitnehmerüberlassung dadurch gekennzeichnet sei, daß dem
Entleiher Arbeitskräfte zur Verfügung gestellt würden, die er seinen Vorstellungen
und Zielen gemäß in seinem Betrieb wie eigene Arbeitnehmer einsetzen
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könne. Die entliehenen Arbeitskräfte seien vollständig in den Betrieb des Entleihers
eingegliedert und führten ihre Arbeiten allein nach dessen Weisungen
durch. Die Vertragspflicht des Verleihers beschränke sich auf die Auswahl der
Arbeitnehmer und ende hiermit. Im Gegensatz dazu werde bei einem Werkoder
Dienstvertrag ein Unternehmer für einen anderen tätig. Er organisiere die
zur Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolges notwenigen Handlungen nach
eigenen betrieblichen Voraussetzungen. Eingesetzte Arbeitnehmer unterlägen
als Erfüllungsgehilfen des Werkunternehmers dessen Weisungsbefugnis. Dies
entspricht den vom Bundesgerichtshof (BGHZ 75, 299, 301; vgl. auch Sen.Urt.
v. 18.7.2000 – X ZR 62/98) und vom Bundesarbeitsgericht (BAG DB 1999, 386
m.w.N.) in ständiger Rechtsprechung entwickelten Abgrenzungsgrundsätzen.
bb) Das Berufungsgericht hat für die rechtliche Einordnung des "Werkrahmenvertrages"
vom 7. März 1997 auch mit Recht nicht auf die von den
Parteien gewählten Bezeichnungen, sondern auf die tatsächliche Vertragsdurchführung
abgestellt (dazu BAGE 67, 124 = NZA 1992, 12, 20; BAG DB
1993, 2337; BAG NZA 1995, 572, 573). Für die rechtliche Einordnung eines
Vertrages ist weder die von den Parteien gewünschte Rechtsfolge noch die von
ihnen gewählte Bezeichnung maßgeblich, sondern der tatsächliche Geschäftsinhalt.
Die Vertragsschließenden können die zwingenden Schutzvorschriften
des AÜG nicht dadurch umgehen, daß sie einen vom tatsächlichen
Geschäftsinhalt abweichenden Vertragstyp wählen. Der Geschäftsinhalt kann
sich sowohl aus dem Wortlaut des Vertrages als auch aus dessen praktischer
Durchführung ergeben. Widersprechen beide einander, so ist die tatsächliche
Handhabung maßgebend, weil sich aus ihr am ehesten Rückschlüsse darauf
ziehen lassen, von welchen Rechten und Pflichten die Vertragsparteien ausgegangen
sind, was sie also wirklich gewollt haben. Der so ermittelte wirkliche
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Wille der Vertragspartner bestimmt den Geschäftsinhalt und damit den Vertragstyp
(BAG DB 1993, 2337).
cc) Im Ergebnis ohne Erfolg rügt die Revision, das Berufungsgericht habe
bei seiner Qualifikation des Vertrages als unzulässige Arbeitnehmerüberlassung
außer Betracht gelassen, daß eine Arbeitnehmerüberlassung regelmäßig
nur dann vorliege, wenn sich die Vertragspflichten des Unternehmers,
der Arbeitnehmer im Betrieb eines anderen einsetze, in der ordnungsgemäßen
Auswahl der Arbeitnehmer erschöpfe und er nur für Auswahlverschulden hafte.
Beim Einsatz von Arbeitnehmern in einem Drittbetrieb liege ein Werkvertrag
vor, wenn die Herstellung eines bestimmten Werkerfolgs geschuldet werde.
Für einen Werkvertrag spreche die Gestaltung des Vertrages vom 7. März
1997, wonach sich die Klägerin zu bestimmten Werkleistungen verpflichtet habe.
Werkvertraglich gestaltet seien die Vergütungs- und Haftungsregelungen.
Die Vergütung sei am Arbeitsergebnis orientiert. Die tatsächliche Durchführung
des Vertrages habe dem Wortlaut des Vertrages entsprochen. Die Parteien
hätten die Aufträge nach Mengen abgerechnet. Gegen den werkvertraglichen
Charakter spreche es auch nicht, wenn der Inhaber der Beklagten den Mitarbeitern
der Klägerin Weisungen zum Zuschnitt erteilt haben sollte.
(1) Die Revision verkennt, daß das Berufungsgericht seine Auffassung,
die Parteien hätte eine unzulässige Arbeitnehmerüberlassung vereinbart, nicht
auf den Rahmenvertrag vom 7. März 1997 gestützt, sondern aus dem Schreiben
der Beklagten vom 3. März 1997 hergeleitet hat. Zwar macht die Revision
zutreffend geltend, daß zur Feststellung der Vertragsbeziehungen der Parteien
zunächst auf die Vereinbarungen des Vertrages abzustellen sei, deren Inhalt
das Berufungsgericht nicht gewürdigt habe. Dies führt jedoch nicht zum Erfolg
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der Rüge. Der Bundesgerichtshof kann den Vertrag und das genannte Schreiben
selbst auslegen und würdigen, da weitere tatsächliche Feststellungen nicht
zu treffen sind und insoweit von der Revision auch keine Rügen ausgeführt
werden.
(2) Zutreffend macht die Revision geltend, daß die Parteien ihre gegenseitigen
Rechte und Pflichten in dem Vertrag vom 7. März 1997 dem Wortlaut
nach jedenfalls zum Teil werkvertraglich geregelt haben. Gegenstand des
Rahmenvertrages ist "das selbständige und eigenverantwortliche Ausbeinen,
Zerlegen, Einzelverpacken und Kommissionieren der Ware und deren Verbringung
zum und Lagerung im zugewiesenen Versandkühlhaus" (Nr. 1 Abs. 1 des
Vertrages). Dazu erteilt der Auftraggeber jeweils gesonderte Einzelaufträge
(Nr. 1 Abs. 2). Der Auftragnehmer haftet für die ordnungsgemäße und termingerechte
Abwicklung sowie die Einhaltung der relevanten Vorschriften; der
Auftragnehmer hat einen fachkundigen, verantwortlichen und zeichnungsberechtigten
Vertreter zu benennen, der die Aufsicht über das Personal übernimmt
und berechtigt ist, erforderliche Maßnahmen anzuordnen und erforderliche
Absprachen zu treffen (Nr. 4). Die Vertragspartner vereinbaren als Vergütung
einen Preis je kg gelieferte Rohware und bestimmte Abrechnungsmodi
(Nr. 5) und eine Kündigungsberechtigung aus wichtigem Grund (Nr. 6).
(3) Allerdings enthält der Vertrag darüber hinaus, was die Revision
übersieht, auch Regelungen, die wegen ihrer besonderen Betonung in ihrer
Gesamtheit mit einer Qualifizierung des Rahmenvertrages als Werkvertrag nur
schwer zu vereinbaren sind und eher in Richtung einer Arbeitnehmerüberlassung
weisen. Dem Auftragnehmer wird gestattet, den Auftrag wahlweise durch
eigenes Personal oder durch Subunternehmer durchzuführen (Nr. 2). Ferner
- 14 -
ve
pflichtet sich der Auftragnehmer, die zur Auftragsdurchführung benötigten
Räumlichkeiten, Einrichtungen, Arbeitsgeräte, Arbeitsmaterialien und Arbeitskleidung
etc. auf eigene Kosten zu beschaffen bzw. vorzuhalten (Nr. 3). Der
Auftraggeber hat "das Recht, zum Zwecke der Qualitätskontrolle jederzeit,
auch bei Einsatz von Subunternehmern, selbst oder durch eine beauftragte
Person die Tätigkeit des Auftragnehmers zu überprüfen und Proben zu nehmen.
Diese Person ist dem Personal gegenüber jedoch nicht weisungsbefugt.
Soweit eine Zeichnung die erbrachten Leistungen des Auftragnehmers quittiert
oder gegengezeichnet werden, betrifft dies nicht etwaige Gewährleistungsansprüche
oder deren Ausschluß" (Nr. 4 c Abs. 3–5).
(4) Diese Regelungen über Personal, dessen Ausstattung, die Aufsichtspflicht
des Auftragnehmers und dessen Vertreters und das Kontrollrecht
des Auftraggebers sind einer werkvertraglichen Beziehung fremd. Hätten die
Vertragspartner ihre gegenseitigen Rechte und Pflichten werkvertraglich gestalten
wollen, wären diese Regelungen weitgehend überflüssig; denn der
Werkunternehmer haftet dem Auftraggeber für ordnungsgemäße und termingerechte
Leistung, ohne daß es darauf ankommt, wo und durch wen er das Werk
erstellt. Daß er dabei für seine Mitarbeiter und seine Subunternehmer aufzukommen
hat, ist eine Selbstverständlichkeit, die keiner Regelung bedarf. Der
Umstand, daß die Parteien diese Dinge überhaupt als regelungsbedürftig angesehen
und deshalb in den Vertrag aufgenommen haben, begründet Zweifel
daran, ob die Parteien tatsächlich das vereinbart haben, was sie in dem Vertragstext
niedergelegt haben. Daß der Vertrag nur der Verschleierung des wahren
Geschäftsinhalts diente und die Parteien tatsächlich etwas anderes regeln
wollten und auch geregelt haben, folgt, wie das Berufungsgericht festgestellt
hat, aus dem Schreiben der Beklagten vom 3. März 1997, das die Klägerin am
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7. März 1997 gegengezeichnet hat und das die Parteien nach der Vorbemerkung
des Werkrahmenvertrages ausdrücklich zu dessen Grundlage gemacht
haben. Dieses Schreiben trägt die tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts,
daß die Parteien von einer unzulässigen Arbeitnehmerüberlassung ausgingen
und nur zu deren Umgehung die Rechtsform des Werkvertrages wählten.
Nach seinem Inhalt bringt die Beklagte ihre Sorge zum Ausdruck, von den
Mitarbeitern der Klägerin auf Zahlung des Arbeitslohns oder der Abgaben in
Anspruch genommen zu werden. Deshalb sucht sie sich durch Verpflichtungen
der Klägerin hiergegen zu sichern. Es wird zunächst "klargestellt", daß die
Ausführung der Arbeiten aufgrund von Werkverträgen erfolge und "deshalb
keinerlei Rechtsbeziehungen zwischen unserer Firma und Ihren Mitarbeitern
oder auch den Subunternehmern oder deren Mitarbeitern" bestünden oder entstünden.
Deshalb verpflichte sich die Auftragnehmerin, die Auftraggeberin von
allen etwaigen Ansprüchen freizustellen, die aus irgendeinem Rechtsgrund,
etwa arbeitsrechtlichen Beziehungen, von Mitarbeitern oder Subunternehmern
der Auftragnehmerin oder Dritten gegen die Auftraggeberin erhoben werden
könnten. Außerdem versichere die Auftragnehmerin, daß sie die jeweils fälligen
Steuern und Sozialversicherungsabgaben sowie sonstige von Arbeitgebern zu
erbringende Leistungen an Dritte voll erfülle, so daß sowohl gegenüber Dritten
als auch gegenüber den Beschäftigten selbst keinerlei rückständige Zahlungsverpflichtungen
bestünden und entstünden. Die Auftragnehmerin habe ferner
auf Verlangen jederzeit Nachweis darüber zu führen, daß alle dazu erforderlichen
schriftlichen Unterlagen vorlägen und daß diese auf Wunsch ausgehändigt
würden. Dies gelte beispielsweise sowohl für Genehmigungen wie auch für
die Erfüllung bestehender Zahlungsverpflichtungen und sämtlicher sonstiger
Beschäftigungsvoraussetzungen.
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Mit diesem Inhalt stützt das Schreiben vom 3./7. März 1997 in Verbindung
mit dem Rahmenvertrag der Parteien die Feststellung des Berufungsgerichts,
daß die Parteien keinen Werkvertrag, sondern einen Vertrag über die
Überlassung von Leiharbeitnehmern geschlossen haben, der wegen eines
Verstoßes gegen das gesetzliche Verbot solcher Vereinbarungen unwirksam
ist. Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang ferner
davon ausgegangen, daß die Überlassung der Mitarbeiter an die Beklagte gewerbsmäßig
erfolgte. Gewerbsmäßig im Sinne des § 1 Abs. 1 AÜG handelt ein
Arbeitgeber, der die Arbeitsüberlassung auf gewisse Dauer anlegt oder mit ihr
unmittelbar oder mittelbar wirtschaftliche Vorteile erzielen will (BAGE 31, 135,
143 = NJW 1979, 2636, 2637).
II. 1. Das Berufungsgericht hat einen Bereicherungsanspruch der Klägerin
aus § 812 Abs. 1 BGB dem Grunde nach bejaht, einen Zahlungsanspruch
aber im Ergebnis verneint, weil die Klägerin Zahlungen an ihre Mitarbeiter nicht
nachgewiesen habe. Es hat ausgeführt, nach § 10 Abs. 1 AÜG gelte ein Arbeitsverhältnis
zwischen dem Entleiher und dem jeweiligen Leiharbeitnehmer
als zustande gekommen, wenn der Vertrag zwischen dem Verleiher und dem
Leiharbeitnehmer nach § 9 Ziff. 1 AÜG unwirksam sei. Zahle die Klägerin das
Entgelt an ihre Mitarbeiter, könne sie ihre Leistung nicht von diesen zurückfordern,
noch könnten diese Empfänger solcher Leistungen Bezahlung von der
Beklagten verlangen. Dem Verleiher stehe dann ein Bereicherungsanspruch
gegen den Entleiher zu. Diesem Anspruch stehe § 817 Satz 2 BGB nicht entgegen.
Die Klägerin habe aber trotz ausdrücklichen Hinweises auf die Rechtsprechung
des Bundesgerichtshofs in der gerichtlichen Verfügung vom
28. Dezember 1999 und trotz des Bestreitens der Beklagten Zahlungen an ihr
als Subunternehmer behandeltes Personal nicht vorgetragen. Zahlungen lie-
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ßen sich auch nicht aus ihrem Vortrag zu der in erster Instanz geltend gemachten
Schadensersatzforderung entnehmen.
2. Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Überprüfung
nicht stand. Die Revision wendet sich mit Erfolg dagegen, daß das Berufungsgericht
Zahlungen an ihre Mitarbeiter als nicht vorgetragen und ihren Vortrag
zur Anspruchshöhe als nicht hinreichend substantiiert angesehen hat.
a) Mit Recht rügt die Revision, das Berufungsgericht habe seiner richterlichen
Hinweispflicht in der mündlichen Verhandlung vom 21. Januar 2000
nicht genügt. Nach § 139 ZPO hat das Gericht darauf hinzuwirken, daß die
Parteien sich über alle erheblichen Tatsachen vollständig erklären und sachdienliche
Anträge stellen, insbesondere auch ungenügende Angaben der geltend
gemachten Tatsachen ergänzen und die Beweismittel bezeichnen. Das
Gericht erfüllt seine Hinweispflicht nicht, indem es vor der mündlichen Verhandlung
allgemeine und pauschale Hinweise erteilt. Vielmehr muß es die
Parteien auf den fehlenden Sachvortrag, den es als entscheidungserheblich
ansieht, unmißverständlich hinweisen und ihnen die Möglichkeit eröffnen, ihren
Vortrag sachdienlich zu ergänzen. Das gilt insbesondere in den Fällen, in denen
die Erforderlichkeit ergänzenden Vortrags sich nicht bereits aus einem
substantiierten Bestreiten der Gegenseite ergibt, sondern von der Bewertung
des Gerichts im Einzelfall abhängt, wie z.B. hinsichtlich der Anforderungen an
die Darlegung eines bestimmten Anspruchs (BGHZ 140, 365, 371). Die Hinweispflicht
besteht grundsätzlich auch in Prozessen, in denen die Partei durch
einen Prozeßbevollmächtigten vertreten wird, jedenfalls dann, wenn der Prozeßbevollmächtigte
die Rechtslage erkennbar falsch beurteilt (BGHZ 127, 254,
260 m.w.N.; Sen.Urt. v. 27.10.1998 – X ZR 116/97, NJW 1999, 418, 421). Er-
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weist sich, daß die Partei einen Hinweis falsch aufgenommen hat, so muß das
Gericht diesen präzisieren und der Partei erneut Gelegenheit geben, dazu
Stellung zu nehmen. Dies gilt entsprechend auch dann, wenn das Gericht von
seiner in einer gerichtlichen Verfügung geäußerten Auffassung später abweichen
will. Sofern die Präzisierung erst in der mündlichen Verhandlung möglich
ist, muß das Gericht in den Fällen, in denen eine fundierte Stellungnahme in
der mündlichen Verhandlung nicht erfolgen kann, eine angemessene Frist einräumen.
Dem wird das Verfahren des Berufungsgerichts in der mündlichen Verhandlung
nicht gerecht. Das Berufungsgericht hat in der Verfügung vom
28. Dezember 1999, die dem Prozeßbevollmächtigten der Klägerin am
31. Dezember 1999 zugestellt worden ist, ausgeführt, daß nach seiner Auffassung
der Vertrag der Parteien nicht als Werkvertrag, sondern als unzulässige
Arbeitnehmerüberlassung aufzufassen sei. Die Vereinbarung der Parteien sei
deshalb nach Art. 1 § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam, wenn nicht die Klägerin die
hierfür erforderliche Erlaubnis vorweisen könne. Allerdings könne die Klägerin
dann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die von ihr gezahlten
Löhne und sonstigen Abgaben an die von der Beklagten eingesetzten Mitarbeiter
im Wege des bereicherungsrechtlichen Ausgleichs verlangen. Diese
machten nach der Behauptung der Klägerin zum ursprünglich geltend gemachten
Schadensersatzanspruch immerhin 90 % des Umsatzes aus, "eine
Höhe, die im Rahmen von Arbeitnehmerüberlassung plausibel ist". Gegenansprüche
der Beklagten seien mit Ausnahme der vom Erstgericht anerkannten
nach Bestreiten durch die Klägerin nicht substantiiert vorgetragen worden. Aus
dieser Verfügung konnte die Klägerin entnehmen, daß das Gericht den Vertrag
der Parteien vom 7. März 1997 nicht als Werkvertrag anerkannte, sondern
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mangels Erlaubnis von einer illegalen Arbeitnehmerüberlassung mit der Folge
der Unwirksamkeit des Vertrages ausging, daß es ferner annahm, die Klägerin
habe ihre Arbeitnehmer entlohnt, und daß es der Klägerin – jedenfalls – einen
Bereicherungsanspruch in Höhe von 90 % der Klageforderung zuerkennen
wollte.
In der mündlichen Verhandlung am 21. Januar 2000 hat die Vorsitzende
ausweislich des Protokolls die Sach- und Rechtslage mit den Parteien erörtert.
Dabei hat sie darauf hingewiesen, "daß ein substantiierter Vortrag zur Minderung
und zum Schadensersatz" fehle. Ein Hinweis dahin, daß die Klageforderung
unter dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung nunmehr
als unsubstantiiert angesehen werde, ist ausweislich des Protokolls nicht ergangen.
Diesen hätte das Berufungsgericht jedoch geben müssen, wenn es von
seiner in der Verfügung vom 28. Dezember 1999 niedergelegten Auffassung
abweichen wollte. Ein solcher Hinweis war um so mehr geboten, als das Berufungsgericht
mit der Verfügung zumindest den Anschein erweckt hatte, es gehe
von Entlohnungen durch die Klägerin und von der ausreichenden Substantiierung
eines bereicherungsrechtlichen Anspruchs aus. Nachdem das Gericht
durch die Verfügung deutlich gemacht hatte, daß es auch unter dem Gesichtpunkt
einer bereicherungsrechtlicher Anspruchsgrundlage jedenfalls in Höhe
von 90 % keine Bedenken gegen den geltend gemachten Anspruch hatte, bestand
für die Klägerin keine Veranlassung zum weiteren Vortrag, wenn sie sich
mit dieser Höhe bescheiden wollte. Zudem ist es regelmäßig verfahrensfehlerhaft,
eine nur dem Grunde nach, nicht aber zur Höhe ausreichend dargelegte
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Forderung abzuweisen, ohne zuvor auf die Unvollständigkeit des Vortrags zur
Höhe hinzuweisen und Gelegenheit zu ergänzendem Vorbringen zu geben
(BGH, Urt. v. 9.10.2000 – II ZR 58/99, BGHR ZPO § 139 Abs. 1 – Hinweispflicht
2).
b) Hiervon abgesehen hat das Berufungsgericht verfahrensfehlerhaft die
nach seiner Auffassung dem Grunde nach gerechtfertigte Klage abgewiesen,
ohne die Mindesthöhe des bereicherungsrechtlichen Anspruchs gemäß § 287
ZPO zu schätzen. Daß solche Ansprüche schlechthin entfielen, kann nach den
getroffenen Feststellungen nicht angenommen werden. Die von dem Berufungsgericht
vorgenommene Einordnung der Kräfte als Arbeitnehmer spricht
eher dafür, daß ihnen auch eine Vergütung gezahlt wurde, die sie nach den
getroffenen Feststellungen in erster Linie von der Klägerin erhalten haben
mußten. Insoweit hat das Berufungsgericht zu Unrecht angenommen, die Beklagte
habe solche Zahlungen der Klägerin an ihre Mitarbeiter bestritten. Ein
solches Bestreiten der Beklagten ergibt sich weder aus ihrem in der mündlichen
Verhandlung überreichten Schriftsatz vom 20. Januar 2000 noch aus ihrem
früheren Verteidigungsvorbringen. In dem genannten Schriftsatz hat die
Beklagte eine Arbeitnehmerüberlassung als Gegenstand des Vertrages in Abrede
gestellt und vorsorglich bereicherungsrechtliche Ansprüche der Klägerin
der Höhe nach als nicht substantiiert gerügt. Auch eine umsatzabhängige Provision
von 10 % sei nicht nachgewiesen. In ihrem Schriftsatz vom 18. Juni 1998
hat die Beklagte vor dem Landgericht mangelnde Substantiierung der von der
Klägerin geltend gemachten Vergütungs- und Schadensersatzansprüche aus
Werkvertrag beanstandet. Um Bereicherungsansprüche der Klägerin ging es
nicht.
- 21 -
Bei dieser Sachlage hätte das Gericht entweder zur Höhe weitere Feststellungen
treffen oder die Bereicherung der Beklagten nach § 287 ZPO schätzen
müssen, was nach seinen Ausführungen in der Verfügung vom
29. Dezember 1999 durchaus möglich gewesen wäre.
III. Daher ist auf die Revision der Klägerin das angefochtene Urteil aufzuheben
und der Rechtsstreit an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, das
auch über die Kosten der Revision zu entscheiden hat. Bei der erneuten Verhandlung
und Entscheidung wird das Berufungsgericht zunächst der Klägerin
Gelegenheit geben müssen, zur Höhe des Anspruchs aus § 812 BGB unter
Berücksichtigung ihrer Zahlungen an ihre Mitarbeiter vorzutragen. Sodann wird
die Beklagte Gelegenheit haben, ihr Verteidigungsvorbringen der neuen
Rechtslage anzupassen.
Melullis Jestaedt RiBGH Scharen ist urlaubsbedingt
ortsabwesend und
daher gehindert zu unterschreiben
Melullis
Keukenschrijver Asendorf
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ZR 83/00
vom
23. Juli 2002
in dem Rechtsstreit
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Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 23. Juli 2002 durch
den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, die Richter Prof. Dr. Jestaedt, Scharen,
Keukenschrijver und die Richterin Mühlens
beschlossen:
Das Rubrum des Urteils des Senats vom 25. Juni 2002 wird
wegen offenbarer Unrichtigkeit dahingehend berichtigt, daß
die Prozeßbevollmächtigten der Klägerin die Rechtsanwälte
... sind, und
die Prozeßbevollmächtigte des Beklagten Rechtsanwältin ...
ist
(§ 319 Abs. 1 ZPO).
Melullis Jestaedt Scharen
Keukenschrijver Mühlens

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